Op non-actiefstelling door rechter ongedaan gemaakt

Rechtbank Amsterdam heeft op 28 november 2013 bepaald dat een werknemer na het nuttigen van snacks op kantoor, waarbij hij zich agressief zou hebben gedragen, niet met behoud van loon mag worden geschorst en heeft de vordering tot wedertewerkstelling met dwangsom toegewezen.

Protest

De werknemer was met behoud van loon op non-actief gesteld omdat hij zich verbaal en lichamelijk provocerend zou hebben opgesteld. De werknemer antwoordde bij e-mail dat van onacceptabele opmerkingen of fysieke provocatie geen sprake is geweest en maakte bezwaar tegen de op non-actiefstelling. Vervolgens is de werknemer uitgenodigd voor een gesprek waarin de werkgever laat weten, dat zij het dienstverband met de werknemer wil beëindigen en diende de werkgever bij de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer in.

Kort geding

De werknemer vorderde in kort geding, bij wijze van voorlopige voorziening, opheffing van de  schorsing / non-actiefstelling, ook wel wedertewerkstelling genoemd.

Diffamerend

De kantonrechter overwoog dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen (nog) niet is geëindigd, terwijl ook nog niet is beslist op het door de werkgever ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Omdat de werknemer stelde dat het niet te werkstellen voor hem een diffamerend karakter heeft, overwoog de kantonrechter dat de werknemer een spoedeisend en gerechtvaardigd belang heeft bij een spoedige beslissing op zijn vordering tot wedertewerkstelling.

Ontbindingsprocedure afwachten?

Het verweer van de werkgever, dat eerst de uitkomst van de ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 moest worden afgewacht, is afgewezen.

Goed werkgever

Bij de schorsing stelde de kantonrechter voorop ‘dat de beantwoording van de vraag of de werknemer in de gelegenheid dient te worden gesteld om de overeengekomen arbeid te verrichten, moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:611 BW, waarin de algemene maatstaf is neergelegd van hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten’.

Omstandigheden van het geval

Volgens de Hoge Raad hangt dit af van ‘de aard van de dienstbetrekking, de overeengekomen arbeid en van de bijzondere omstandigheden van het geval’, HR 12 mei 1989, LJN:AC2497.

Belangen

Bij de waardering van deze gezichtspunten nam de kantonrechter als uitgangspunt dat gelet op het in beginsel zwaarwegend te achten belang van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten, ‘van een goed werkgever mag worden verwacht dat hij de werknemer tegen diens wil slechts de mogelijkheid mag onthouden om de overeengekomen arbeid te verrichten wanneer de werkgever daarvoor een redelijke grond heeft en dat die grond ten opzichte van het zwaarwegend belang van de werknemer voldoende zwaar weegt’.

Redenen

De werkgever had het disfunctioneren van de werknemer aan de schorsing ten grondslag gelegd en  “onacceptabele opmerkingen” en “fysieke provocatie”, wat de druppel zou zijn geweest die de emmer deed overlopen, gezien eerdere beoordelingen en een groot aantal aan de werknemer gezonden e-mailberichten, waarin hij wordt gewezen op het ‘niet goed invullen van taaklijsten en werkstaten, het niet (goed) uitvoeren van taken en de bejegening’.

Disfunctioneren

Naar het oordeel van de kantonrechter is het disfunctioneren van een werknemer op zichzelf onvoldoende om een werknemer vooruitlopend op een beslissing op het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met behoud van loon te schorsen:

‘De werkgever zal concrete feiten en omstandigheden hebben te stellen, waaruit kan worden afgeleid dat het disfunctioneren zodanig ernstig is dat het er voorshands voor dient te worden gehouden dat van de werkgever niet kan worden gevergd dat de werknemer nog werkzaamheden uitvoert’.

‘Al 2 jaar gaande’

Ook was het door de werkgever gestelde disfunctioneren al bijna 2 jaar gaande en heeft de werkgever niet aannemelijk gemaakt waarom de werknemer in de korte periode tot de beslissing op het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden niet zou kunnen verrichten.

Door zonder een redelijke en voldoende zwaarwegende grond de werknemer niet langer in de gelegenheid te stellen werkzaamheden te verrichten, heeft de werkgever naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet als goed werkgever gehandeld en onvoldoende rekening gehouden met het belang dat de werknemer heeft bij voortzetting van zijn werkzaamheden.

Dwangsom

De werkgever werd veroordeeld de werknemer toe te laten tot het verrichten van de gebruikelijke werkzaamheden op straffe van een dwangsom van € 300,00 per dag tot een maximum van € 50.000,00.

Conclusie

In de wet staat niet vermeld dat een werknemer recht heeft op tewerkstelling in zijn functie. Dat hangt af, zoals de kantonrechter terecht overwoog, van een aantal omstandigheden, zoals de aard van de arbeidsovereenkomst, van de overeengekomen arbeid, alsmede van de bijzondere omstandigheden van het geval (Hoge Raad Chelbi/Klene, HR 12 mei 1989, NJ 1989, 801). Wel moeten werkgevers en werknemers zich gedragen ‘zoals een goed werkgever/werknemer betaamt’ (artikel 7: 611 BW).

In de rechtspraak wordt vaak aangenomen dat een werknemer op grond van artikel 7:611 BW het recht heeft om te werk te worden gesteld, tenzij de werkgever gegronde redenen heeft om de werknemer niet tot zijn arbeidsplaats toe te laten, bijvoorbeeld na fraude. Daarbij wordt gekeken naar alle omstandigheden van het geval in de vorm van een belangenafweging. Daarbij zal de rechter als uitgangspunt nemen dat voor een werknemer de schorsing een diffamerend karakter heeft, waardoor de werknemer zich doorgaans aangetast zal voelen in zijn eer en goede naam. Protesteren en procederen tegen schorsing heeft blijkens deze uitspraak zeker zin, ook als al een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ingediend.

Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met een van onze advocaten.